编者按：最近，随着英国脱欧、美国反倾销反补贴规则实践调整，欧美国外贸易救济措施有了一些新的发展变化。以下内容为有关部门、机构和专业人士提供，我们本着公益提示、相互交流、共同探讨的目标，供大家学习参考。

（免责声明）“本文仅供学习参考，不具任何法律效力。如有疑义，请咨询相关法律专家。特此声明。”

近期终结的美国对中国预制钢结构（Fabricated Structural Steel）反倾销和反补贴调查（“双反调查”）一案，是分析美国双反调查实务变化的一则经典案例，具有研究价值和借鉴意义。

值得一提的是，中国企业在无损害抗辩方面取得了全面胜利。此前，美国国际贸易委员会（“USITC”）和美国商务部均作出肯定性初裁，今年1月24日美国商务部还运用不利可得事实等规则，终裁裁定提高了惩罚性倾销幅度（130.84%提高至143.6%）和不合作企业的补贴幅度（177.43%提高至206.49%）。在前述不利情势下，USITC以3:2的投票结果裁定，美国国内产业未受到实质损害或实质损害的威胁。^[1] USITC将于2020年3月16日向美国商务部发出正式通知。由此，美国商务部肯定性终裁不发生法律效力，美国海关和边境保护局不得对涉案产品征收反倾销税和反补贴税，从涉案产品出口商处已收取的保证金将予以退还。

此外，在美国商务部正式立案前或立案后申请涉案产品排除，也是应对双反调查的方案之一。笔者代理了七家出口商联合应诉抗辩，与进口商配合默契，在本案美国商务部初裁及终裁阶段均成功地将脚手架（scaffolding）产品排除在涉案产品之外。

基于本案的诸多亮点，本文将结合美国对华预制钢结构反倾销调查过程，具体分析美国商务部的反倾销调查实务变化，总结应诉调查的办案经验并提出应对之策。

一、案情概览

2019年2月26日，应美国钢结构行业协会（American Institute of Steel Construction Full Member Subgroup）于2019年2月4日提交的申请，美国商务部宣布对进口自加拿大、中国和墨西哥的预制钢结构发起双反立案调查。^[2]

2019年3月30日，USITC以5票全票通过，裁定涉案产品对美国国内产业造成实质损害。^[3]

2019年7月8日，美国商务部对进口自中国和墨西哥的涉案产品作出反补贴肯定性初裁，对进口自加拿大的涉案产品作出反补贴否定性初裁。^[4]

2019年9月4日，美国商务部对进口自中国和墨西哥的涉案产品作出反倾销肯定性初裁，对进口自加拿大的涉案产品作出反倾销否定性初裁。^[5]

2020年1月24日，美国商务部对进口自中国、墨西哥的涉案产品作出双反肯定性终裁，对进口自加拿大的涉案产品作出反倾销肯定性终裁和反补贴否定性性终裁。^[6]

2020年2月25日，USITC以3：2的投票结果裁定，进口自加拿大、中国和墨西哥的涉案产品未对美国国内产业造成实质损害或实质损害的威胁。

二、不利可得事实的运用规则

从表格1及美国商务部终裁裁定中可以得知，基于完全的不利可得事实（Total Adverse Facts Available，“AFA”）规则，原本获得初裁零税率的强制应诉企业却在终裁阶段被裁定给予高额税率。对于这一重大变化，我们将通过美国商务部发布的终裁备忘录（“备忘录”）^[7]深入了解不利可得事实规则，探究其适用条件及运用规则。

备忘录显示，美国1930年关税法（“关税法”）对AFA规则作出了详细的规定，具体包括：

1. AFA适用条件关税法第776条(a)(1)款和第776条(a)(2)(A)-(D)款规定，如果无法从文件中获取必要信息，或利害关系方存在如下行为：（1）拒绝提供商务部要求的信息；（2）未及时或未按照关税法第782条(c)(1)款和(e)款规定的方式提供此类信息；（3）严重阻碍反倾销法令规定的程序；或（4）提供此类信息，但该信息无法根据关税法第782条(i)款的规定予以核实，则商务部应遵守关税法第782条(d)款，使用其他可得事实进行裁定。

关税法第782条(c)(1)款规定，如果利害关系方“在收到商务部的信息要求后，及时通知商务部其无法按要求的形式和方式提交所需信息”，商务部应考虑利害关系方的能力，可以修改要求，以避免对该利害关系方施加不合理的负担。

关税法第782条(d)款规定，如果商务部认为答复不符合信息要求的，商务部应及时通知该方提交对缺失内容的答复，并应在切实可行的范围内，为该方提供补救或解释内容缺失的机会。如果该方提交的进一步信息仍不能达到满意程度，或者该信息未在规定期限内提交，商务部可在不违反第782条(e)款的前提下，视情况忽略原始答复和后续答复的全部或部分内容。

关税法第782条(e)款规定，信息由利害关系方提交且对裁决有必要性，但不符合行政机关制定的应适用的全部要求，如果该信息出现如下情形，商务部不得拒绝考虑该信息：（1）该信息是在规定的截止日期之前提交；（2）信息可以核实；（3）信息不够完善，不能作为适用裁定的可靠依据；（4）利害关系方已证明尽其所能；以及（5）使用信息没有妨碍。

综上，对于商务部要求提供的调查必备信息，比如实际控制人、财务数据的勾稽关系等，利害关系方未能尽最大程度予以配合，存在如下任一情形：拒绝提供全部或部分信息，未在规定时限内提供全部或部分信息，或者信息提供后无法验证核实，则美国商务部可不考虑利害关系方已提交的对应信息，直接使用包括申请人申请书及其他已掌握的信息等进行裁定，作出不利于利害关系方的推定。

2. 对“尽其所能”的理解备忘录提到，在新日本钢铁公司反倾销调查一案^[8]中，美国联邦巡回上诉法院（“巡回法院”）裁定，尽管法规未明确定义“未能尽最大能力”的标准，“最大”通常的含义是“最大程度的努力”。因此，根据巡回法院对答辩人“尽其所能”的法定要求，答辩人应尽其能力范围内的一切可能。巡回法院表示，如果未完整答复政府机构的问询，足以表明答辩人没有尽其所能。巡回法院指出“尽其所能”的标准不是完全正确的，但也不允许信息记录敷衍、粗心或内容缺漏。有时“尽其所能”的标准会出现错误，但是，它要求答辩人充分做到“熟悉其保存的所有记录”，并且“对涉及该进口商品或与之有关的所有相关记录进行迅速、仔细和全面的调查”。此外，商务部可能作出不利推定之前，不需要取得答辩人存在恶意的肯定性证据。

3. 不利推定及AFA税率的选择适用关税法第776条(b)款规定，如果当事方未尽其所能配合提供信息，商务部可以使用其他可得事实进行不利推定。据此，商务部无需以假设利害关系方本应提供符合要求的信息为基础，确定或调整加权平均倾销幅度。关税法第776条(b)(2)款规定，不利推定可能依赖于包括源自申请书、调查终裁、以往的行政复审信息或其他资料信息。此外，《乌拉圭回合协议法案》随附的《行政行动声明》提及，商务部可能会使用不利推定“以确保一方无法通过以不合作获得比充分合作更有利的结果。”

关税法第776条(c)款规定，当商务部采信二手信息（secondary information），而不是调查过程中获得的信息时，应在切实可行的情况下，在其能力范围内通过独立的来源核查印证该信息。二手信息来自原审或复审申请书中产生的信息、涉案产品的最终裁定或根据关税法第751条对涉案产品的任何过往审查。此外，商务部无需证实在同一调查的其他部分（separate segment）存在的任何倾销幅度。

最后，根据关税法第776条(d)款，当进行不利推定时，商务部可以适用正在实施的反倾销令中任何部分程序的倾销幅度，包括最高幅度。选择AFA幅度时，商务部无需评估如果不合作利害关系方予以合作时倾销幅度的多少，也无需证明该倾销幅度反映了利害关系方的“商业实际”。

综上所述，在选择AFA税率时，商务部会选择对不合作的被调查方完全不利的AFA税率，确保不合作的被调查方不会因不配合获得比全力配合更有利的待遇。在调查中，商务部指定AFA税率的惯例是选择以下较高者：（1）申请书所指的最高倾销幅度；或（2）在调查中对任何被调查方计算得出的最高倾销幅度。

4. 普遍税率适用AFA规则的缘由在本案初裁^[9]中，商务部发现中国其他生产商/出口商未答复商务部的信息要求，未能提供必要信息，向商务部隐瞒所需信息，未能在规定时限内提供信息，由此严重阻碍了调查进程。商务部进一步确定，因为未答复的中国企业无法证明其具备取得单独税率的资格，商务部将其视为中国其他生产商/出口商的一部分。最后，根据关税法第776条(a)(1)款和(a)(2)(A)-(C)款、第776条(b)款，商务部通过掌握的其他可得事实，初步指定了中国企业的普遍汇率。

在本案终裁中，商务部继续发现中国其他生产商/出口商未能尽其所能全力配合商务部的信息要求。但是，商务部在终裁中修订了强制应诉企业JCL和Wison的倾销幅度。因此，计算得出的特定交易的最高倾销幅度为154.14%。由此，AFA税率适用前述两家强制应诉企业在特定交易中计算得出的倾销幅度，即154.14%。根据关税法第776条(c)款，基于调查过程中获得的信息进行计算，商务部无需核查印证。中国其他生产商/出口商的税率适用于所有涉案产品的进口，但进口自三家强制应诉企业和获得单独税率的其他生产商/出口商的除外。

5. 强制应诉企业适用AFA规则的缘由商务部根据实地核查时发现重大差异及普遍存在的不一致，认为强制应诉企业MH公司的生产要素（Factor of Production, FOP）数据不可靠，因此无法使用MH公司提交的生产成本数据计算其准确的倾销幅度。

MH公司对商务部有所隐瞒，未如实报告钢投入量，能在截止日期前提供所需信息，并且未能提供完整、准确和可验证的信息。正如核查报告已证明的，MH公司掌握了必要的钢生产要素数据，能够对其进行完整和准确的会计核算，包括准确的消耗数据，但无论是否有意，都未能及时全面调查所有相关记录。此外，对于MH公司的包装和使用难度变量，由于在实地核查时未能提供支撑性的文件证明，可知MH公司未保留充分记录证明其生产要素报告的完整性和准确性。因此，商务部发现MH公司未能提供所要求的信息，并且由于未能提供完整准确的生产要素数据，从而阻碍了商务部准确计算倾销幅度。根据关税法第776条(a)(2)(A)-(D)款隐瞒商务部所需信息，未能在提交信息的截止日期之前以要求的形式和方式提交，提供信息无法验证。

此外，商务部发现MH公司未能保留充分记录已构成未尽其所能。此外，MH公司未能准确报告、未能将一直处于其掌握中的信息按要求报告，都进一步表明，MH公司没有尽其所能遵循商务部的要求。根据关税法第782条(d)款，对于未经验证的生产要素数据与初始答复的不一致，商务部向MH公司提供了多次纠正或解释的机会。

此外，MH公司未能尽其最大能力为商务部的实地核查做好准备，导致在核查时发现严重错误和误报商务部要求的信息。因此，根据该法第776条(b)款的规定，商务部对MH公司适用完全的AFA。因此，终裁中对MH公司的倾销幅度，采用强制应诉企业MH公司未校正、特定交易中最高的倾销幅度。因此，基于AFA，MH公司在终裁中的倾销幅度为154.14%。

综上，强制应诉企业的应诉强度十分高，其倾销幅度也会影响非强制应诉企业的单独税率，以及整个行业的普遍税率。对于生产成本数据等任何信息的隐瞒、延迟提交、未能勾稽印证，都可能会引发商务部认定为部分或全部的AFA，从而作出不利于应诉方的推断，处于整体不利的局面。此外，美国使用的AFA规则与WTO规则的精神不符，其在WTO框架下的违法性值得再做研究。

三、单独税率申请

1. 单独税率审查标准根据关税法第771条(18)款，商务部认为中国是非市场经济（NME）国家。在涉及非市场经济国家（比如中国）的反倾销程序中，商务部从可辩驳的假设开始，即非市场经济国家中所有公司的出口活动国家受政府控制和影响。在立案通知中，商务部通知当事方，出口商可在NME程序中获得单独税率。商务部的政策是在调查时，为非市场经济国家的所有商品出口商给予单一的加权平均倾销幅度，除非出口商可以充分证明其出口在法律上和事实上均未受到政府控制。

商务部分析每个涉案产品出口商是否在反倾销调查测试中足够独立，该测试方法产生于美国对华烟花反倾销案^[10]，发展于碳化硅反倾销案^[11]，完善于金刚石锯片反倾销案^[12]。根据此单独税率测试，如果被调查方可以证明其出口活动在法律上和事实上均不受政府控制，则商务部将在NME程序中给予单独税率。否则，对于不符合单独税率申请的出口商将被给予与中国其他生产商/出口商一样的普遍税率。

（1）法律上未受控制商务部在确定企业是否可以被给予单独税率时，遵循如下法律标准：（1）出口商的营业执照和出口证书未设置法律限制；（2）立法对企业的出口活动未设置限制；（3）由政府实施的其他正式措施对企业的出口活动未设置限制。

（2）事实上未受控制商务部在评估被调查方出口是否受到政府事实上的控制时，通常会遵循如下四个因素：（1）出口价格是自主定价，还是经政府机构批准；（2）被调查方是否有权谈判并签订合同和其他协议；（3）被调查方对管理层的选择是否具有自主权，还是由政府决定；（4）被调查方是否留存其出口销售收入，并独立决定利润处置或融资亏损。

2. 本案中未给予个别企业单独税率的原因本案中，United Steel Construction Ltd.（“USC公司”）未能在商务部调查阶段获得单独税率。根据备忘录显示，商务部发现该公司的实际控制人为国有资产监督管理委员会（“国资委”），因此，商务部发现该公司未能反驳其受控于中国政府的假设。

对于商务部要求分析母公司为国有企业是否构成“事实上行使控制权”，USC公司误解了商务部对法律上和事实上的控制标准。结合核查整体情况并根据证据做出合理推断，商务部确定USC公司未能证明未受到政府潜在的控制。基于USC公司的股权结构，商务部得出USC公司最终由中国政府控制的结论。USC公司也未对商务部对其单独税率申请的初裁分析提出质疑。更重要的是，USC公司没有试图反驳或对商务部认为股东的《公司章程》证明中国政府的实际控制权这一关键信息重新阐明。USC公司也未反驳其与政府控制的股东拥有相同管理层的推断。

实际上，对于国有企业持有被调查方少于50％的股权，商务部已经作出许多有关事实上控制的决定。例如，对华卡车和公共汽车轮胎反倾销一案^[13]中，商务部发现一被调查方的前四大股东均为国资委实体，即国有企业。这些股东未持有多数股权，合计占比为49.06%。商务部发现，尽管持有少数股权，但仍有证据表明被调查方由一家国有企业控制，由此拒绝给予单独税率。在对华53英尺干货集装箱双反案^[14]中，商务部发现虽然被调查方的国有企业股东仅占少数股权，但被调查方由该国有企业间接控制，由此拒绝了该单独税率申请。在前述集装箱案中，两名少数股东合计持有被调查方48.2%的股权，但依次由中国国资委全资持有。通过对集装箱案的整体审查，商务部裁定中国国资委通过少数股权对被调查方的重要管理组织实施了控制，前述管理层比如为董事会，因为董事会有权任命承担公司运营职责的经理。在越南冷冻鱼反倾销案^[15]中，商务部认定被调查者的政府股东尽管拥有少数股权，但被调查者事实上仍受政府控制，因为政府与其任命的总经理合计持有被调查方40.15%股权，以此能够控制董事会委任和批准事项。在上述所有这些案例中，国有企业的少数股权都不是拒绝单独税率的绝对因素。相反，是在表明潜在控制权的其他证据与国有企业所持股权比例之间进行权衡比较。本案也是一个类似的案例。

综上所述，单独税率申请实质上是在法律上和事实上的市场经济审查。其中，国有企业获得单独税率的可能性比较小，只能获得普遍税率，即惩罚性关税。对于民营企业和外资企业，如果能充分证明在法律和事实上未受到政府控制，其仍有机会获得单独税率。

四、应对策略双反调查的应诉事宜涉及大量工作，要求极为细致，时间尤为紧迫。此外，答卷必须以英文提交，支撑性文件也须提交对应英文翻译件，整体需要投入较多的时间和人力。即便能够申请适当的延期时限，应诉时间仍然十分有限。通常情况下，数量金额问卷须在立案联邦公告后10日内提交，单独税率申请须在立案联邦公告后30日内提交。对于强制应诉企业，更需要严格按照各部分问卷及补充问卷的截止期限提交，并做好实地核查的准备。应诉工作涉及境内外律师与企业会计部门、采购部门等工作对接协调，需要统筹规划，组织有序。为顺利应对双反调查，建议涉案企业积极组建国内外应诉团队，结合自身情况制定可行的应诉方案。

结合实务经验，应诉方案主要区分为如下几种情况：

1. 向美国商务部提请涉案产品排除申请，由此从源头排除被征收高额反倾销税和反补贴税的风险。

就申请涉案产品排除事宜，可在商务部正式立案前或立案后予以申请。如在立案前提出，将会挑战美国申请方发起双反的申请资格，商务部可能会延期立案，并在立案公告中重新界定涉案产品范围。如在商务部正式立案后申请涉案产品排除，因需要等待商务部公布初裁结果，为达到较好的应诉效果，还需在商务部规定的时限内填写相关问卷（强制应诉企业填写反倾销和反补贴问卷，或非强制应诉企业填写单独税率申请问卷）。

2. 若企业未被选为选为强制应诉企业，应向美国商务部积极申请单独税率。正如前文所述，为提高获得单独税率的可行性，涉案企业须严格遵循单独税率的审查标准，从法律上和事实上两个方面证明未受政府控制。

单独税率申请问卷通常包括四个部分，第一部分为一般声明；第二部分主要包括调查期内与美国非关联进口商进行的第一笔销售情况；第三部分为公司在法律上的控制情况，主要提供公司营业执照和出口证书信息、确认出口情况是否受政府控制；第四部分为公司在事实上的控制情况，主要包括公司股权和管理层选任情况、价格谈判情况、利润分配情况以及关联企业信息。

3. 如被商务部选为强制应诉企业，须避免AFA规则的适用。涉案企业应当完善涉案调查期内有关产品的财务数据，商务部要求强制应诉企业填报的出口销售数据包括对美国的出口数据、内销数据、生产成本等数据必须和财务报表勾稽一致。

此外，强制应诉企业可能会面临商务部的实地核查，应尽可能保留完整单据和文档，以备调查官员查询。并且，答复问卷信息和支撑性文件还须确保可供核验一致。对于提交问卷及补充问卷的规定时限须严格符合，如预期不能按时提交还需尽早申请延期并取得商务部确认，避免因时间延误被商务部认定为未尽其所能配合，从而适用AFA规则。一旦适用AFA规则，会造成所有申请单独税率的应诉企业的税率提高。所以，强制应诉企业的积极有效应诉对整个行业影响很大。

总体而言，强制应诉企业的应诉周期较长，在未延期的情况下，通常为6个月。在延期的情况下，更是一场持久战。

4. 向USITC申请行业无损害抗辩，证明不存在损害事实。在此前的多起双反调查中，中国相关行业协会和进出口商会，通常会积极组织涉案企业进行无损害抗辩。本案USITC阶段无损害抗辩取得重大胜利，说明以无损害抗辩角度作为切入点具备一定的可行性。

综上，涉案企业可以在申请单独税率或作为强制应诉企业应诉的同时，积极参与行业协会组织的无损害抗辩，为案件胜诉提供更多的保障。此外，还可以与进口商方面共同配合，申请产品排除在涉案产品范围之外，全方面积极应诉，通过“组合拳”的方式争取实现较为理想的应诉效果。

中国频繁遭到美国、欧盟、印度等国家（地区）的双反调查，中国企业须勇于维护自身权益，熟悉双反调查的规则和实务变化，不断完善公司治理，才能在双反调查中做到应对自如。

[1] 参见https://www.usitc.gov/press_room/news_release/2020/er0225ll1387.htm

[2] 参见https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-ad-cvd-initiation-022619.pdf

[3] 参见https://www.usitc.gov/press_room/news_release/2019/er0320ll1064.htm

[4] 参见https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-cvd-prelim-070819.pdf

[5] 参见https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-ad-prelim-090419.pdf

[6] 参见https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structrual-steel-ad-cvd-final-012420.pdf

[7] 参见Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Determination in the Less-Than-Fair-Value Investigation of Certain Fabricated Structural Steel from the People’s Republic of China, DOC, January 23,2020.

[8] 参见Nippon Steel Corp. v. United States, 337 F. 3d 1373, 1382-83 (Fed. Cir. 2003) (Nippon Steel).

[9] 参见Decision Memorandum for the Preliminary Determination in the Less-Than-Fair-Value Investigation of Certain Fabricated Structural Steel from the People’s Republic of China, DOC, September 3, 2019.

[10] 参见Final Determination of Sales at Less Than Fair Value: Sparklers from the People’s Republic of China, 56 FR 20588 (May 6, 1991) (Sparklers).

[11] 参见Notice of Final Determination of Sales at Less Than Fair Value: Silicon Carbide from the People’s Republic of China, 59 FR 22585 (May 2, 1994) (Silicon Carbide).

[12] 参见http://enforcement.trade.gov/remands/12-147.pdf

[13] 参见China Truck and Bus Tires Issues and Decision Memorandum at Comment 1.

[14] 参见53-Foot Domestic Dry Containers from the People’s Republic of China: Final Determination of Sales at

Less Than Fair Value; Final Negative Determination of Critical Circumstances, 80 FR 21203 (April 17, 2015)

(Containers), and accompanying Issues and Decision Memorandum at Comment 10.

[15] 参见Certain Frozen Fish Fillets from the Socialist Republic of Vietnam: Final Results of Antidumping Duty

Administrative Review; 2012-2013, 80 FR 2394 (January 16, 2015) (Vietnam Fish Fillets), and accompanying Issues and Decision Memorandum at Comment 1.

（来源：该案主办律师）